En primer lugar destaco que la prescripción se puede solicitar en cualquier momento del proceso.
La argumentación ante el Juzgado podría ser la siguiente, comentándose a partir de la letra d), la normativa aplicable:
Esta parte ha advertido que los delitos que se imputan a mi mandante por haber presuntamente participado, en la comisión de un delito contra la Hacienda Pública (delito fiscal), estarían prescrito, de acuerdo con las siguientes circunstancia
1. La empresa investigada por presunto fraude en el IVA, respecto de los ejercicios 2002 y 2003 , es la empresa denominada X
2. Mi defendido fue administrador de una empresa proveedora de material a la empresa investigada, girando las correspondientes facturas.
3. La Agencia Tributaria emite un informe sobre la sociedad investigada en relación al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), de los ejercicios de 2002 y 2003
Dicho informe es remitido a la Fiscalía, el 10.1.2008, adjuntándose una nota firmada por la Delegada Central de la Agencia Tributaria , advirtiendo que la defraudación del ejercicio del 2002 prescribía el próximo 30.1.2008:
" Es de significar que la acción penal por la defraudación del ejercicio del 2002 prescribirá el próximo día 30 de enero del 2008"
4. Ante esta situación de premura, la Fiscalía decide presentar denuncia breve (sin fundamentar de forma bastante), por estos hechos, referente a unos posibles delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 del C. Penal.
En la propia denuncia se solicita al Juzgado que se dicte el correspondiente Auto antes del próximo 30.1.2008, fecha de prescripción del primero de los ejercicios citados.
5. El Juzgado dicta un Auto de incoación de diligencias previas el 28.1.2008, con las siguientes características:
a) En la parte de " Hechos", se explica que se ha presentado una denuncia el 25 de enero de 2008, por el Ministerio Fiscal, por delitos contra la Hacienda Pública.
En primer lugar destacamos que el Auto no determina de qué ejercicios se trata, ni de qué impuesto se trata. Este sería el primer impedimento para entender que el Auto referido puede interrumpir la prescripción. Así lo dice el T. Supremo.
En segundo lugar no se determina contra que personas se dirige, según preceptúa el art. 132.2 del C.P.
b) En los "Razonamientos Jurídicos", solo se explica que procede realizar
las diligencias, que se acordarán en la parte dispositiva (en esa parte del Auto no se acordó ninguna diligencia).
c) El Auto en su parte dispositiva solo explica que se incoan las oportunas Diligencias Previas, quedando los Autos a la vista para acordar lo procedente.
d) De acuerdo con la doctrina ya asentada del T. Constitucional: Sentencias de 63/2005, 29/2008, 147/2009 y 195/2009, es necesaria para interrumpir la prescripción no solamente la presentación de una denuncia, sino un "acto de interposición judicial" contra una persona determinada, que garantice la seguridad jurídica.
Además esa actuación judicial debe ser de una calidad e intensidad suficiente, para entender interrumpido el plazo prescriptivo y dirigido contra una persona determinada.
Más aún, la reforma del C. Penal del 2010, asume claramente esta doctrina, así consta en el art. 132.2 :
La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta.
Dicha norma sigue explicando, regla 1ª, que se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada, cuando "se dicte resolución judicial motivada en la que se atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.
Pues bien, nada de ello cumple el Auto de fecha 28.1 2008, de incoación de las Diligencias Previas.
Dicho Auto incurre en tales deficiencias, ya que se dicta para aparentar que se incoa un procedimiento en forma, cuando en realidad el objetivo único del Auto es dar a entender que se incoa un procedimiento para intentar
interumpir la prescripción.
Dicho Auto no supone una actuación sustancial con eficacia para interrumpir la prescripción: por cuanto no está fundamentado ni se dirige contra persona alguna, viola el derecho a la tutela judicial efectiva, a un
proceso con todas las garantías y el principio de legalidad.
Lo más importante y esencial es que el propio Auto no considera inicialmente imputado a ninguna persona (o indicar que no se incluye como imputado al defendido, si fuera el caso)
Es sólo por providencia de 11 de junio del 2010, cuando el proceso se dirige contra el suscribiente, al citársele como imputado, es decir, cuando el delito está claramente prescrito, tanto el presunto delito fiscal correspondiente al ejercicio del 2002 como del 2003.
g) Para enjuiciar este asunto en estos momentos debe tenerse en cuenta la doctrina del T.C. referida y la normativa mencionada, que afecta a como
debe ser la "actuación judicial", para poderse entender dirigido el proceso contra una persona. (No debe tenerse en cuenta la jurisprudencia superada del T.S)
Dicha doctrina Constitucional y además también la reforma del C. Penal exigen no solo que intervenga el Órgano Judicial para interrumpir la prescripción, sino que su intervención o "interdicción judicial", debe ser de una calidad e intensidad bastantes, requiriéndose que se dicte una resolución motivada y contra una persona determinada (presunta participación en un hecho delictivo).
Si estas circunstancias las relacionamos con las fechas detalladas con anterioridad, nos hace entender que los presuntos delitos imputados al suscribiente estarían prescritos, de acuerdo con el art. 131.1 y 132.2 del C.P.
h) También debe tenerse en cuenta que la Agencia Tributaria , no ratificó la denuncia interpuesta por la Fiscalía, ni de forma previa o posteriormente al Auto de 28.2. 2008.
El Suplico dirigido al Juzgado podría ser el siguiente: Que se acuerde extinguida la responsabilidad penal del acusado por prescripción, acordándose el archivo del proceso en relación a él.
Juan C. Tejedor.
Abogado. Dº Penal.
